Serie: Wenn ein Kind kommt ...

News vom 18.5.2015

..., wirkt sich diese neue Lebenssituation auch auf das Arbeitsverhältnis aus. Sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer stellen sich verschiedene Fragen, die wir in diesem Themen-Special für Sie aufbereiten.

Im ersten Teil informieren wir Sie über Rechte und Pflichten von Arbeitnehmer und Arbeitgeber vor der Geburt.

Inhaltsübersicht

Vor der Geburt
- Anwendung des Mutterschutzgesetzes
- (Melde-)Pflichten der Arbeitnehmerin und des Arbeitgebers
- Kündigungs- und Entlassungsschutz während der Schwangerschaft 

Vor der Geburt

Anwendung Mutterschutzgesetz

Mit Beginn der Schwangerschaft gilt für die werdende Mutter das Mutterschutzgesetz (MSchG). Der Anwendungsbereich des MSchG erstreckt sich auf alle echten Arbeitnehmer in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis (also nicht auf Beamte) sowie auf Lehrlinge. Freie Dienstverträge und Tätigkeiten auf Werkvertragsbasis sind vom Geltungsbereich des Mutterschutzgesetzes nicht erfasst.

(Melde-)Pflichten

Meldepflichten der Arbeitnehmerin

a) Schwangerschaftsmeldung
Die Arbeitnehmerin ist verpflichtet, den Eintritt der Schwangerschaft unter Bekanntgabe des voraussichtlichen Geburtstermins unverzüglich dem Arbeitgeber zu melden.

Auf Verlangen des Arbeitgebers muss die Arbeitnehmerin eine ärztliche Bestätigung über den voraussichtlichen Geburtstermin vorlegen.

b) Meldung des Beginns der Schutzfrist
Innerhalb der vierten Woche vor Beginn der achtwöchigen Schutzfrist muss die Arbeitnehmerin den Arbeitgeber auf den Beginn der Schutzfrist aufmerksam machen.

c) Meldung eines vorzeitigen Schwangerschaftsendes

Die Arbeitnehmerin muss den Arbeitgeber auch von einem vorzeitigen Ende der Schwangerschaft informieren.

HINWEIS: Abgrenzung Fehlgeburt - Totgeburt

Von einer Fehlgeburt spricht man, wenn die Schwangerschaft vor der 28. Schwangerschaftswoche beendet wird und das Kind zu keinem Zeitpunkt lebensfähig ist sowie ein Geburtsgewicht von weniger als 500 Gramm hat.

Im Falle einer Fehlgeburt endet der Schutz durch das MSchG. Die Arbeitnehmerin hat keinen Anspruch auf eine Schutzfrist. Eine mit der Fehlgeburt in Zusammenhang stehende Arbeitsunfähigkeit gilt als Krankheit, für die Entgeltfortzahlung nach dem AngG bzw EFZG zu leisten ist. 

Eine Totgeburt liegt vor, wenn beim Kind nach der Geburt keine Atmung einsetzt oder irgendein anderes Lebenszeichen erkennbar ist, wie Herzschlag, Puls oder deutliche Bewegung willkürlicher Muskeln, und ein Geburtsgewicht von mindestens 500 Gramm erreicht wird. Die Arbeitnehmerin steht unter dem Schutz des MSchG und hat Anspruch auf die Schutzfrist nach der Geburt.

d) Meldung der Geburt
Nach der Geburt des Kindes muss die Arbeitnehmerin den Arbeitgeber über den Geburtstermin und die Art der Geburt informieren, damit dieser die genaue Dauer der Schutzfrist ermitteln kann.

e) Konsequenzen bei Meldeverstößen
Missachtet die Arbeitnehmerin die Meldevorschriften, sind daran keine Sanktionen geknüpft. Allerdings ist der Arbeitgeber für mögliche körperliche Schäden, die die werdende Mutter dadurch erleidet, dass sie zu Tätigkeiten herangezogen wird, die einer Schwangeren nicht zugewiesen werden dürften, so lange nicht haftbar, als er von der Schwangerschaft keine Kenntnis hat.

HINWEIS: Die Arbeitnehmerin ist grundsätzlich nicht verpflichtet, im Bewerbungsgespräch eine bestehende Schwangerschaft bekannt zu geben. Dies gilt im Regelfall auch dann, wenn sie vom Arbeitgeber ausdrücklich danach gefragt wird. Ein Verschweigen einer allfällig bestehenden Schwangerschaft ist auch kein Entlassungsgrund. 

Pflichten des Arbeitgebers

a) Meldepflicht

Auch den Arbeitgeber treffen Meldepflichten. Nach Bekanntgabe der Schwangerschaft durch die Arbeitnehmerin ist der Arbeitgeber verpflichtet, das Arbeitsinspektorat schriftlich von der Schwangerschaft zu informieren. Die Information hat jedenfalls
- den Namen
- das Alter
- die Tätigkeit und
- den genauen Arbeitsplatz der werdenden Mutter sowie
- den voraussichtlichen Geburtstermin
zu enthalten.

Der Arbeitnehmerin ist eine Kopie der Meldung auszuhändigen

PRAXISTIPP
Das Arbeitsinspektorat stellt unter www.arbeitsinspektion.gv.at unter "besondere Personengruppen/ Frauen/ Muttschutz" ein Formular zur Meldung einer Schwangerschaft zur Verfügung.

b) Arbeitnehmerschutzpflichten

Während der Schwangerschaft darf die Arbeitnehmerin keine Überstunden leisten und nicht zur Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit herangezogen werden. Weiters dürfen schwangere Arbeitnehmerinnen nicht mit solchen Arbeiten beschäftigt werden, die eine mögliche Gefahr für die Gesundheit der Mutter oder das Kind darstellen. Davon erfasst sind insbesondere Arbeiten mit chemischen Stoffen und Arbeiten, mit denen schweres Heben und/oder langes Stehen verbunden ist.

Der Arbeitnehmerin ist weiters die Möglichkeit zu geben, sich hinzulegen und sich auszuruhen. Dies auch während der Arbeitszeit und unter Fortzahlung des Entgelts.

Kann die Arbeitnehmerin nicht in geeigneter Weise in ihrem Tätigkeitsbereich im Betrieb beschäftigt werden, ist ihr ein geeigneter Ersatzarbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Findet sich im Betrieb des Arbeitgebers kein geeigneter Ersatzarbeitsplatz, so ist sie unter Fortzahlung des Entgelts vom Dienst freizustellen.

Beispiel
Frau Sabine K studiert und jobbt nebenbei als Kellnerin einer Bar vorwiegend am Wochenende und in der Nacht. Sie wird schwanger und darf nun zur Nacht- und Sonntagsarbeit nicht mehr eingesetzt werden. Wenn es für Sabine K keinen angemessenen Tagesarbeitsplatz in der Bar gibt, ist sie unter voller Entgeltfortzahlung dienstfrei zu stellen.

Aus Anlass der Schwangerschaft darf der Arbeitnehmerin das Entgelt nicht gekürzt werden.

HINWEISE

1) Überstundenpauschale kann gekürzt werden
Eine Ausnahme bildet ein Überstundenpauschale. Auch wenn kein Widerrufsvorbehalt vereinbart wurde, kann das Überstundenpauschale für die Dauer der Schwangerschaft entfallen, da ein gesetzliches Verbot besteht, Überstunden zu leisten, und die Grundlage der Überstundenpauschalvereinbarung für die Dauer der Schwangerschaft wegfällt.

2) Turnuszulage (und andere Zulagen) dürfen nicht gekürzt werden
Anders entschied das OLG Wien im Falle einer Turnuszulage einer schwangeren Krankenpflegerin (die Zulage wurde gewährt, da die Arbeitnehmerin durchgehend auch Sonn-, Feiertags-, und Nachtarbeit zu leisten hatte), der aufgrund des Nachtarbeitsverbots während der Schwangerschaft eine Beschäftigung im Turnusdienst nicht mehr möglich war. Ihr steht die Turnuszulage ungeachtet des Umstandes zu, dass sie keine Nachtdienste mehr leisten durfte (§ 14 Abs 1 MSchG). 

Dies ergibt sich aus dem Grundsatz des gleichen Entgelts für gleiche oder gleichwertige Arbeit unabhängig davon, ob sie von einem Mann oder von einer Frau verrichtet wird (Art 141 EG). Demnach sind Zeiten der Beschäftigungsverbote (auch Mutterschutzzeiten) den echten Beschäftigungszeiten gleichzustellen. Ansonsten träte nämlich eine (mittelbare) Diskriminierung von Arbeitnehmerinnen auf. 

Kündigungs- und Entlassungsschutz

Probezeit

Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis jederzeit (dh ohne Einhaltung einer/s Kündigungsfrist oder -termins) und ohne Angabe von Gründen gelöst werden.

Dies gilt grundsätzlich auch bei Vorliegen einer Schwangerschaft : Der Kündigungs- und Entlassungsschutz des MSchG kommt während der Probezeit noch nicht zur Anwendung.

Hinweis
Allerdings ist zu beachten, dass eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit durch die Arbeitnehmerin wegen Diskriminierung anfechtbar ist, wenn das Arbeitsverhältnis gerade wegen des Vorliegens einer Schwangerschaft aufgelöst wird.

Unbefristetes Arbeitsverhältnis

Ab Beginn einer Schwangerschaft besteht ein absoluter Kündigungs- und Entlassungsschutz. Der Arbeitgeber kann eine Kündigung oder Entlassung nur mit Zustimmung des Arbeits- und Sozialgerichtes rechtswirksam aussprechen. Die Zustimmung des Gerichtes muss im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung bzw der Entlassung bereits vorliegen. Im Falle einer Entlassung ist der Unverzüglichkeitsgrundsatz dahin gehend zu verstehen, dass unverzüglich Klage auf Zustimmung zur Entlassung beim Arbeits- und Sozialgericht einzubringen ist. Nur im Falle der Ehrenbeleidigung bzw der Tätlichkeiten gegenüber dem Arbeitgeber sowie bei Vorliegen einer gerichtlich strafbaren Handlung kann die Entlassung sofort ausgesprochen und die Zustimmung zur Entlassung im Nachhinein eingeholt werden.

Das Gericht darf die Zustimmung nur in den folgenden Fällen erteilen:

HINWEISE

1) Betriebsratverständigung
Ist im Betrieb ein Betriebsrat gewählt, muss der Arbeitgeber gleichzeitig mit dem Einbringen der Klage auf Zustimmung zur Kündigung den Betriebsrat vom Einbringen der Klage verständigen. 

2) Unkenntnis schützt vor Unwirksamkeit nicht
Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis in Unkenntnis einer vorliegenden Schwangerschaft, ist die Kündigung dennoch rechtsunwirksam, wenn die Arbeitnehmerin binnen 5 Arbeitstagen nach Zugang der Kündigung die bestehende Schwangerschaft bekannt gibt. Die Verständigung des Arbeitgebers nach Erhalt der Kündigung ist auch nach Ablauf des 5-Tages-Frist noch rechtzeitig, wenn die Arbeitnehmerin an der rechtzeitigen Bekannt-gabe der Schwangerschaft aus Gründen, die nicht von ihr zu vertreten sind, verhindert ist und unverzüglich nach Wegfall des Hinderungsgrundes den Arbeitgeber von der bestehenden Schwangerschaft verständigt. 

3) Spätere Schwangerschaft schützt Arbeitnehmerin nicht vor Kündigung
Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und wird die Arbeitnehmerin erst während der Kündigungsfrist schwanger, ist die Kündigung rechtswirksam. Der Kündigungs- und Entlassungsschutz des MSchG greift nur, wenn im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung bzw Entlassung eine Schwangerschaft vorgelegen ist. 

4) Konsequenzen einer rechtsunwirksamen Auflösung
Eine rechtsunwirksame entlassene Arbeitnehmerin hat ein Wahlrecht. Sie kann zwischen der Unwirksamkeit der Entlassung (Dienstverhältnis bleibt aufrecht) oder Ersatzansprüchen (Dienstverhältnis wird beendet) wählen. Als Ersatzansprüche steht ihr eine Kündigungsentschädigung zu, die den Zeitraum bis 4 Monate nach der Entbindung zuzüglich anschließender Kündigungsfrist (und -termin) und abzüglich des Zeitraums des Wochengeldbezugs (OGH 16. 12. 1992, 9 ObS 13/92, ARD 4470/21/93) umfasst. 

Befristetes Arbeitsverhältnis

Wurde das Arbeitsverhältnis befristet abgeschlossen, endet es grundsätzlich durch Zeitablauf zum vereinbarten Termin.

Hinweise
Ist die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich nicht gerechtfertigt, verlängert sich das Arbeitsverhältnis jedenfalls bis zum Beginn des Mutterschutzes. Zur Frage, wann eine Befristung sachlich gerechtfertigt ist, gibt es eine umfangreiche Rechtsprechung. So ist eine Befristung jedenfalls sachlich gerechtfertigt, wenn das Arbeitsverhältnis
- im Interesse der Arbeitnehmerin befristet abgeschlossen wurde
- zu Ausbildungszwecken abgeschlossen wurde
- für die Dauer der Vertretung eines AN befristet abgeschlossen wurde
- zur Erprobung der Qualifikationder Arbeitnehmerin: hier gilt, je höher die mit der Tätigkeit verbundene erforderliche Qualifikation, umso länger kann die Befristung zum Zwecke der Erprobung vereinbart werden. Entsprechend der Rechtsprechung kann bei besonders qualifizierten Tätigkeiten mit einem komplexen Aufgabengebiet eine Befristung bis zur Dauer von 6 Monaten sachlich gerechtfertigt sein.

Beispiele aus der Rechtsprechung zur Befristung wegen Erprobung der Qualifikation:
- Anspruchsvolle Tätigkeit im Rechnungswesen → 6 monatige Befristung ist sachlich gerechtfertigt
- EDV Spezialistin → 6-monatige Befristung ist sachlich gerechtfertigt
- Regalbetreuerin, Reinigungsfrau → eine mehrmonatige Befristung ist sachlich nicht gerechtfertigt
- Verkäuferin im Lebensmittelhandel bzw Textilverkäuferin → eine mehrmonatige Befristung ist sachlich nicht gerechtfertigt
- Auch der Ablauf einer Bewilligung nach dem AuslBG wird so lange gehemmt, bis das Arbeitsverhältnis zu Beginn des Mutterschutzes gelöst werden darf.

PRAXISTIPP: Es empfiehlt sich, den Grund für die Befristung bereits in den schriftlichen Arbeitsvertrag aufzunehmen!

Einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses

Eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist auch während einer bestehenden Schwangerschaft zulässig. Allerdings ist zu beachten, dass die einvernehmliche Auflösung nur dann rechtswirksam ist, wenn sie schriftlich vereinbart wurde.

Ist der Arbeitnehmerin die bestehende Schwangerschaft noch nicht bekannt, muss eine einvernehmliche Auflösung dennoch schriftlich abgeschlossen sein, um rechtswirksam zu sein. Andernfalls kann die Arbeitnehmerin die Unwirksamkeit der Vereinbarung einwenden.

Für eventuelle Fragen zu oben angeführten Themen stehen wir Ihnen gerne persönlich unter der Telefonnummer 0316 386001 0 bzw per Mail unter graz@hoferleitinger.at zur Verfügung.