Was tun, wenn die Mitarbeiterin nicht aus der Karenz zurückkehrt?

News vom 15.4.2015

Arbeitnehmer haben nach der Geburt eines Kindes Anspruch auf Karenz bis zum 2. Geburtstag des Kindes (= 1. Arbeitstag nach der Karenz). Häufig fehlen jedoch schriftliche Vereinbarungen bzw Bekanntgaben über die Karenzdauer und der betroffene Arbeitnehmer kehrt nicht zeitgerecht aus der Karenz zurück. Was tun?

Liegt ein vorzeitiger Austritt vor?

Eine Austrittserklärung ist grundsätzlich an keine besondere Form gebunden. Ein Arbeitnehmer kann seinen Austritt
- schriftlich,
- mündlich oder auch
- schlüssig
erklären. Im konkreten Fall kommt als Möglichkeit nur die schlüssige Austrittserklärung infrage. Die Rechtsprechung stellt sehr strenge Anforderungen daran, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine schlüssige Erklärung unterstellen darf: Es darf unter Berücksichtigung aller Umstände kein vernünftiger Grund übrig sein, daran zu zweifeln, dass der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis einseitig und vorzeitig auflösen will.

Das bloße Nichterscheinen am Arbeitsplatz rechtfertigt im Regelfall nicht die Annahme, dass der Arbeitnehmer vorzeitig austreten will. Nur wenn besondere Umstände hinzutreten, kann von einem vorzeitigen Austritt ausgegangen werden.

Beispiel

Der Arbeitnehmer erscheint nicht mehr zur Arbeit und schickt Unterlagen und Büroschlüssel mit der Post an den Arbeitgeber. Dieses Verhalten kann als vorzeitiger Austritt gewertet werden.

Kindergeldfalle

Nach einer Karenz tappen viele Arbeitnehmer in die sogenannte "Kindergeldfalle". Sie glauben, dass sie gleich lang Anspruch auf Karenz haben, wie sie (bei der Langzeitvariante) Kinderbetreuungsgeld beziehen. Arbeitnehmer, die daher bis zum 30. Lebensmonat des Kindes Kinderbetreuungsgeld beziehen, unterliegen manchmal dem Irrglauben, auch so lange in Karenz bleiben zu können. Der Irrtum ist insbesondere dann häufig, wenn keine schriftliche Vereinbarung über die Karenzdauer vorliegt.

Praxistipp

Die Dauer der Karenz sollte in jedem Fall schriftlich festgehalten werden.

Insbesondere nach einer Karenz kann der Arbeitgeber nicht so ohne Weiteres annehmen, dass der Arbeitnehmer seinen vorzeitigen Austritt erklären wollte, wenn er nach einer vereinbarten Karenz seinen Dienst nicht zeitgerecht wieder antritt.

Hinweis

Solange die Situation unklar ist, darf der Arbeitgeber nicht von einem vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers ausgehen.

Nachforschungspflicht des Arbeitgebers?

Der Arbeitgeber hat grundsätzlich keine gesetzliche Verpflichtung nachzuforschen, warum sein Arbeitnehmer nicht zur Arbeit erschienen ist. Allerdings darf der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung insbesondere dann nicht dem Arbeitnehmer einen vorzeitigen Austritt unterstellen, wenn sich der Arbeitgeber nicht bemüht hat, das unklare Verhalten des Arbeitnehmers aufzuklären.

Zwischenergebnis

Bleibt der Arbeitnehmer am 2. Geburtstag des Kindes der Arbeit fern, ohne dass er einen Dienstverhinderungsgrund (zB Krankenstand, Pflegefreistellung) nennt, darf der Arbeitgeber nicht von einem schlüssigen Austritt ausgehen.

Entlassung

Nach Ablauf der gesetzlichen Karenz besteht für weitere 4 Wochen ein besonderer Kündigungs- und Entlassungsschutz. Während dieser Zeit darf der Arbeitgeber eine Entlassung nur nach vorheriger Zustimmung des Arbeits- und Sozialgerichtes aussprechen. Das Gericht darf einer Entlassung nur zustimmen, wenn ein vom Gesetz genannter Entlassungsgrund vorliegt.

Ein möglicher Entlassungsgrund wäre der in § 12 Abs 2 Z 1 MSchG (bzw Verweis in § 7 Abs 3 VKG) genannte Tatbestand: "Unterlassung der Dienstleistung während einer unter Umständen erheblichen Zeit ohne rechtmäßigen Hinderungsgrund".

Wie soll der Arbeitgeber vorgehen? – Unsere Empfehlungen

Der Arbeitgeber sollte keinesfalls untätig abwarten, was passiert. Er sollte jedenfalls aktiv werden und folgende Schritte vornehmen:

Schritt 1 : Aufforderung zum Arbeitsantritt

Sofort am 1. Tag des unentschuldigten Fernbleibens soll der Arbeitgeber den Arbeitnehmer schriftlich auffordern, unverzüglich seine Arbeit wieder aufzunehmen bzw binnen einer gesetzten Frist den Grund seiner Abwesenheit unter Vorlage eines Nachweises (zB Krankenstandsbestätigung) bekannt zu geben.

Schritt 2 : Wiederholung der Aufforderung + Entlassungsandrohung

Reagiert der Arbeitnehmer nicht auf die im Schritt verschickte Aufforderung, den Dienst wieder anzutreten, sollte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer neuerlich schriftlich auffordern und für den Fall eines neuerlichen Nichtmeldens binnen einer angemessenen Frist die Entlassung androhen.

Schritt 3 : Ausspruch der Entlassung

Nach Ablauf von 4 Wochen nach Beendigung der gesetzlichen Karenz kann der Arbeitgeber - ohne die Zustimmung des Gerichts einholen zu müssen - die Entlassung aussprechen.

Hinweise
Idealerweise sollten sowohl die beiden Schriftstücke der Schritte 1) und 2) als auch die Entlassung mittels eingeschriebenen Briefes verschickt werden. Erfolgen die Aufforderungen in den Schritten 1) und 2) mündlich (zB per Telefon), sollte jedenfalls ein Zeuge bei dem Telefongespräch dabei sein. Die Schriftlichkeit ist aus Beweiszwecken stets die bessere Variante.

Bleibt der Arbeitgeber untätig und erscheint der Arbeitnehmer nach einiger Zeit (bzw nach Ende des Anspruches auf Kinderbetreuungsgeld) wieder zur Arbeit, kann möglicherweise dem Arbeitgeber vorgehalten werden, dass er stillschweigend einer freiwilligen Karenzverlängerung zugestimmt hat. Auch könnte der Arbeitnehmer behaupten, es wäre mündlich eine solche Karenzverlängerung vereinbart gewesen.

Informationspflicht des Arbeitgebers über Ablauf der Karenz?

Neben der allgemeinen Informationspflicht während der Karenz über wichtige Betriebsgeschehnisse, die die Interessen des karenzierten Arbeitnehmers betreffen (§ 15g MSchG, § 7a VKG), besteht grundsätzlich keine weitere gesetzliche Informationspflicht des Arbeitgebers gegenüber einem karenzierten Arbeitnehmer.

Allerdings sehen manche Kollektivverträge eine solche Informationspflicht vor.

Beispiel
Die beiden Metallindustrie-KV (Arbeiter und Angestellte) verpflichten den Arbeitgeber, den Arbeitnehmer im 6. bzw 5. Monat vor Ende der gesetzlichen Karenz schriftlich vom Zeitpunkt des Endes der Karenz zu informieren, sofern der Arbeitnehmer Karenz bis zum 2. Geburtstag des Kindes in Anspruch nimmt.

Unterlässt der Arbeitgeber diese Verständigung, kann ein Arbeitnehmer
- bis zu 4 Wochen nach einer nachgeholten Verständigung die Arbeit antreten (spätestens jedoch mit Ablauf des Anspruches auf Kinderbetreuungsgeld) oder
- binnen 2 Wochen nach dieser Verständigung den Austritt erklären (in diesem Fall besteht bei Abfertigung "Alt"-Fällen ein Anspruch auf eine gesetzliche Abfertigung!).

Nimmt ein Arbeitnehmer seine Arbeit nach Ablauf der gesetzlichen Karenz nicht auf, weil der Arbeitgeber ihn nicht fristgerecht informiert hat, gilt die Abwesenheit als nicht pflichtwidrig. Der Arbeitgeber kann daher wegen der unterlassenen Arbeitsleistung nicht die Entlassung aussprechen!

Praxistipp
Sehen Sie Ihren KV durch, ob dieser ähnliche Info-Pflichten vorsieht. Um mögliche Streitfälle zu verhindern, empfehlen wir, den Arbeitnehmer vor Ablauf der Karenz auf das bevorstehende Karenzende schriftlich hinzuweisen.

Für eventuelle Fragen zu diesem Thema stehen wir Ihnen gerne persönlich unter der Telefonnummer 0316 386001 0 bzw per Mail unter graz@hoferleitinger.at zur Verfügung.