Die richtige Einstufung von Mitarbeitern

News vom 13.4.2015

Durch die neuen Lohn- und Sozialdumpingregeln ist die korrekte Einstufung von Mitarbeitern noch wichtiger geworden. Besondere Minenfelder sind die komplexen Arbeitszeit- und KV-Regelungen.

Verwendete Abkürzungen in diesem Beitrag:

AG … Arbeitgeber//AN … Arbeitnehmer//BG … Beschäftigungsgruppe//BV … Betriebsvereinbarung//DV … Dienstvertrag//IKS … Internes Kontrollsystem//KV … Kollektivvertrag//LSD … Unterentlohnung bzw Lohn- und Sozialdumping

Warum ein internes Kontrollsystem für den Personalbereich wichtig ist?

Der AG bleibt trotz LSD dann straffrei bzw von einer Anzeige verschont, wenn er
- innerhalb der behördlich festgesetzten Frist die Differenz zwischen dem geleisteten und dem nach Gesetz, KV oder Verordnung gebührenden Entgelt nachzahlt und
- glaubhaft darlegen kann, dass die Unterentlohnung lediglich leichte Fahrlässigkeit basiert.

Nachzuzahlen ist das gesamte offene arbeitsrechtliche Entgelt, somit auch jenes, das
- gemäß § 49 Abs 3 ASVG sv-frei ist und daher nicht der LSD-Kontrolle unterliegt, sowie
- auch offenen Bezüge, die der AN wegen Verfalls oder Verjährung nicht mehr einfordern kann.

Leichte Fahrlässigkeit erfordert, dass der Behörde nachgewiesen werden kann, dass ein IKS eingerichtet ist mit dem Ziel, LSD zu verhindern bzw rechtzeitig zu "warnen", wenn unerwartet LSD eingetreten ist.

Die 7 wichtigsten Punkte zur Arbeitnehmer-Einstufung

Punkt 1: Regelmäßige Überprüfung, ob Gewerbeschein noch aktuell ist

Warum es sich für AG lohnt, regelmäßig zu überprüfen, ob seine Gewerbeberechtigungen noch zu seiner tatsächlichen Unternehmenstätigkeit passen (dh zu überprüfen, ob aufrechte, aber ungenützte Gewerbescheine vorhanden sind), zeigt das folgende OGH-Urteil zu folgendem Sachverhalt:

Die AN war als Sekretärin beschäftigt. Der AG ist Mitglied der Wirtschaftskammer Steiermark in der Fachgruppe Immobilien- und Vermögenstreuhänder. Er gehört den Berufszweigen der Bauträger, Immobilienmakler und Immobilienverwalter an. Für alle diese 3 Berufszweige verfügt er über eine aufrechte Gewerbeberechtigung, ist aber nur in den Berufszweigen Bauträger und Immobilienmakler tätig. Die Tätigkeit als Immobilienverwalter übte er nie aus. Für Bauträger und Immobilienmakler gibt es keinen eigenen KV, für Immobilienverwalter schon.

Im DV der Sekretärin war festgehalten, dass auf das Dienstverhältnis kein KV zur Anwendung kommt.

Das trifft aber laut OGH 25. 3. 2014, 9 ObA 11/14d nicht zu, weil der AG über aufrechte Gewerbe­berechtigunge für Immobilienmakler, Immobilienverwalter und Bauträger verfügt und daher der KV-Immobilienverwalter anzuwenden ist, obwohl der AG in diesem Berufszweig nicht tätig ist.

Praxistipp

Für die Praxis bedeutet dieses Urteil, dass keine alten Gewerbescheine, die nicht oder nicht mehr ausgeübt werden, aufrecht sein sollten. Wie das OGH-Urteil warnend zeigt, kann dies dazu führen, dass ungewollt - und wohl auch unnötig - KV-Regeln bspw betreffend Einstufung, Mindestentgelte, Sonderzahlungen etc anzuwenden sind.

Punkt 2: Mehrere Gewerbe (Mischbetrieb) – Prüfen Sie, ob Sie den richtigen KV anwenden

Hinsichtlich Einstufungen ist auch von Bedeutung, den "richtigen" KV bei Mischbetrieben anzuwenden.

Von einem Mischbetrieb spricht man dann, wenn ohne organisatorische Trennung Tätigkeiten ausgeübt werden, die verschiedenen KV unterliegen (zB Autohandel und Werkstätte). Es ist für die gesamte Belegschaft jener KV anzuwenden, der für den Wirtschaftsbereich gilt, der für den Betrieb die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung hat.

Die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung kann grundsätzlich auch durch BV festgestellt werden. Wie weit hier die Gestaltungsmöglichkeit mittels BV geht, ist umstritten. Unseres Erachtens wird eine solche BV jedoch nicht willkürlich - abweichend vom tatsächlichen Sachverhalt − die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung festlegen können.

Leitsatz des OGH 29. 4. 2014, 9 ObA 40/14v zur "maßgeblichen wirtschaftlichen Bedeutung":

"Führt ein Betrieb eine einheitliche, aus Wartungs- und Reinigungsarbeiten an Lüftungs- und Klimaanlagen bestehende Tätigkeit durch, wobei nicht vorrangig das Ziel der Reinigung, sondern jenes der technischen Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der gewarteten Geräte verfolgt wird, so gibt die technische Wartung dem Betrieb das Gepräge, weshalb nicht der KV für Arbeiter im Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigungsgewerbe, sondern der KV für Arbeiter im eisen- und metallverarbeitenden Gewerbe zur Anwendung gelangt."

Punkt 3: Einstufung in die richtige Verwendungs- bzw Beschäftigungsgruppe

Grundsätzlich sind bei der Einstufung im 1. Schritt die AN aufgrund ihrer dienstvertraglich geregelten Tätigkeit in die entsprechende Gruppe (Verwendungsgruppe, bspw im Gewerbe; Beschäftigungsgruppe, bspw im Handel) einzureihen.

Anschließend sind im Schritt 2 (siehe den folgenden Punkt 4) die bei der Einstufung entsprechend zu berücksichtigenden (Vordienstzeiten-)Jahre festzustellen.

Verwendungsgruppenjahre (zB KV Gewerbe)
Konkret bedeutet die Regelung (bspw im KV Gewerbe), dass Jahre nur dann anzurechnen sind, wenn der AN in dieser Zeit beim Vor-AG eine zumindest gleichwertige Tätigkeit der Verwendungsgruppe (oder eine höherwertige Tätigkeit) ausübte. Zeiten minderqualifizierter Tätigkeiten sind nicht anzurechnen. Weiters kann gemäß KV die Anrechnung von Vordienstgebern auf eine bestimmte Gesamtjahreszahl (zB KV Gewerbe: 12 Jahre) beschränkt sein.

Berufsjahre
Die Berücksichtigung von Vordienstjahren in KV mit Berufsjahren (zB KV-Handel) ist im Vergleich zu Verwendungsgruppenjahren wesentlich großzügiger. Es sind grundsätzlich alle Berufsjahre, die ein Angestellter zuvor mit Angestelltentätigkeiten verbracht hat, anzurechnen.

Weiters sind idR bestimmte Schulzeiten, eine erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung in bestimmten Berufen und auch Tätigkeiten im öffentlichen Dienst unter bestimmten Voraussetzungen anzurechnen.

Die Anrechnung aus Vordienstzeiten ist idR zahlenmäßig nicht beschränkt, was bedeutet, dass der AN beim aktuellen AG bereits mit dem Höchstausmaß an Berufsjahren "einsteigen" kann.

Punkt 4: Wurden alle maßgeblichen Vordienstzeiten angerechnet?

Bei der Einreihung in die Verwendungs- oder Beschäftigungsgruppenjahre sieht eine Vielzahl der KV eine - von KV zu KV unterschiedlich geregelte - Anrechnung von Vordienstzeiten vor.

5 wichtige Regeln rund um Vordienstzeitenanrechnung, die Sie kennen sollten:

1. Holschuld des AG: Für die Einstufung in das KV-Schema ist der AG verpflichtet, den AN ausdrücklich nach den Vordienstzeiten zu fragen.

Ist bspw aus dem der Bewerbung beigelegten Lebenslauf ersichtlich, dass der Bewerber über einschlägige Berufserfahrung verfügt, und wird im Vorstellungsgespräch auch über die bisherige Tätigkeit des AN gesprochen, ist der AG aufgrund seiner Fürsorgepflicht bereits in diesem Stadium verpflichtet, den AN aufzufordern, Nachweise seiner Vordienstzeiten durch entsprechende Zeugnisse zu erbringen.

Unterlässt der AG diese Aufforderung, dann ist eine allfällig im KV geregelte Verfallsfrist gehemmt (OLG Wien 28. 1. 2014, 9 Ra 109/13k), dh, der AN kann auch noch zu einem späteren Zeitpunkt den Nachweis für anrechenbare Vordienstzeiten erbringen und rückwirkend die Gehaltsdifferenz zu der höheren Einstufung nachfordern (zuletzt: OLG Wien 24. 8. 2007, 9 Ra 178/06x).

Hat der AN jedoch trotz Nachfrage des AG Vordienstzeiten nicht bekannt gegeben, können diese Vordienstzeiten später nicht mehr rückwirkend berücksichtigt werden.

2. Vordienstzeiten aus einem Dienstverhältnis in einem EU/EWR-Staat sind zwingend gleichwertig wie vergleichbare österreichische Dienstzeiten zu berücksichtigen.

3. Sehen die KV-Regelungen vor, dass Vordienstzeiten generell zu berücksichtigen sind, dann müssen nach dem Urteil des OGH vom 15. 12. 2009, 9 ObA 39/09i, ARD 6037/4/2010, auch vergleichbare ausländische "Drittstaaten-Dienstzeiten" angerechnet werden.

4. Der Arbeitnehmer kann auf die Anrechnung der im KV festgelegten und bekannt gegebenen Vordienstzeiten nicht wirksam verzichten. Ein solcher Verzicht auf zwingende Ansprüche ist, da eine für den Arbeitnehmer ungünstigere Sondervereinbarung, absolut unwirksam (OGH 21. 1. 2011, 9 ObA 2/11a).

5. Findet sich im Angestellten-KV die Aussage, dass Jahre der praktischen Angestelltentätigkeit bei der Einstufung zu berücksichtigen sind, dann zählen gemäß OGH alle Angestelltentätigkeiten, nicht nur einschlägige, artverwandte, branchenspezifische Jahre. Unmaßgeblich ist die konkrete Branche, in der die Angestelltentätigkeit ausgeübt wurde (OGH 26. 2. 2014, 9 ObA 147/13b).

Praxistipp

Ein Aufforderungsschreiben zur Bekanntgabe von Vordienstjahren können Sie gerne unter graz@hoferleitinger.at anfordern.

Punkt 5: Richtige Lohn-/Gehaltstabelle

Achten Sie bei der Einstellung der AN, aber auch bei Versetzungen, ob Sie (bspw im KV-Handel) die richtige Lohn- und Gehaltstabelle verwenden.

Punkt 6: Achten Sie auf die Zeitvorrückungen

Setzen Sie einen "Erinnerungsmarker" bei den AN, um zu den im KV vorgesehenen Zeitvorrückungsterminen (Biennal-, Triennalsprünge) zu überprüfen, ob ein Handlungsbedarf besteht.

Punkt 7: Das Mitarbeitergespräch hat eine wichtige Funktion bei der korrekten Einstufung

Eine regelmäßige genaue Prüfung der konkreten Tätigkeit des AN (zB anlässlich des jährlichen Mitarbeitergespräches) ist wichtig, um rechtzeitig zu erkennen, ob ein Umstufungsbedarf in eine höhere Verwendungs-/Beschäftigungsgruppe besteht.

Beispiel

Hat sich bspw eine Personalabrechnerin eines Handelsbetriebes, die nur einzelne einfache Abrechnungen durchführt (BG 2), aufgrund Fortbildung etc weiterentwickelt und führt demzufolge auch kompliziertere Abrechnungen (inkl englischem Schriftverkehr) durch, dann ist ein Umstufungsbedarf in BG 3 gegeben.

Um LSD zu verhindern, ist darauf zu achten, dass die persönliche Weiterentwicklung des AN (und die hiebei überwiegend geleisteten "höherwertigen" Tätigkeiten) sich in einer höheren Verwendungs-/Beschäftigungsgruppe widerspiegelt.

Der OGH hat analoge Grundsätze auch für den Wechsel von Arbeiter zu Angestellten angewandt und hiebei festgestellt, dass eine Arbeiterin in einer Tankstelle, die aufgrund geänderter Aufgaben überwiegend Angestelltentätigkeiten durchführt (Shop-Tätigkeiten), dem Angestellten-KV unterliegt (OGH 25. 9. 2014, 9 ObA 81/14y).

"Erfordert die Tätigkeit einer Arbeitnehmerin in einer Selbstbedienungstankstelle samt Waschanlage, Shop und Bistro neben dem Kassieren eine Anpassung an die konkrete Marktsituation, kommt der selbstständigen Warenbestellung und Wareneingangsüberprüfung ein gewisses Gewicht zu und hat sich die Tätigkeit durch das Shopkonzept der Tankstelle jener in einem gewöhnlichen Handelsbetrieb sehr stark angenähert, ist die Arbeitnehmerin als Angestellte iSd § 1 AngG zu qualifizieren. Auf das Dienstverhältnis kommt somit der KV-Handelsangestellte zur Anwendung."

Für eventuelle Fragen zur richtigen Einstufung von Mitarbeitern stehen wir Ihnen persönlich gerne unter der Telefonnummer 0316 386001 0 bzw per Mail unter graz@hoferleitinger.at zur Verfügung.