Besteht ein Recht auf das Rauchen am Arbeitsplatz?

News vom 19.8.2019

Die Regierung ist zu einem Entschluss gekommen: Rauchen in der Gastronomie - mit Ausnahme von Gastgärten oder Ähnlichem - wird ab November 2019 verboten. Zukünftig ist das Rauchen an allen öffentlichen Orten verboten, wo Speisen und Getränke hergestellt, verarbeitet, verabreicht oder konsumiert werden. Das Verbot gilt auch für Shishas (Wasserpfeife) und E-Zigaretten.

„Betroffen“ sind demnach Versammlungen in Pfarrsälen und Feuerwehrfeste, Festzelte, Mehrzweckräumlichkeiten sowie schulische Einrichtungen und Freiflächen, in denen Kinder und Jugendliche beaufsichtigt und beherbergt werden (zB Internate).

Die Änderungen zum Anlass nehmend, informieren wir Sie in diesem Beitrag, ob überhaupt ein gesetzlicher Anspruch auf Rauchpausen besteht und ob bisher gewährte Rauchpausen zur Betriebsübung werden können.

Gesetzlicher Anspruch auf Rauchpausen?

Fest steht, dass es keinen Anspruch auf Rauchpausen gibt, dh es gibt auch keine zusätzliche - über die gesetzlichen Mindestpausen - hinausgehende Pausen für Raucher. Es stehen für das Rauchen demnach weder bezahlte noch unbezahlte Zusatzpausen zu.

Die Rechtsprechung hält zum Thema Rauchen klar und deutlich fest, dass das Verlangen, eine Zigarette zu rauchen und Kaffee ungestört trinken zu können und dabei Zeitung zu lesen, nicht mit der Dringlichkeit einer Notdurft gleichgestellt werden kann. Somit besteht auch kein "Menschenrecht auf Rauchpausen".

Ob eine bezahlte oder auch unbezahlte Rauchpause gewährt wird, hängt vom Arbeitgeber ab. Dieser kann auch festlegen, ob Arbeitnehmer sich während der Rauchpausen „ausstempeln“ müssen bzw ob die freiwillig gewährten Rauchpausen auf die Arbeitszeit angerechnet werden.

Betriebliche Übung?

Bereits im letzten Newsletter haben wir Sie zum Thema Betriebsübung informiert. In bestimmten Fällen kann das vorbehaltslose Gewähren von Rauchpausen über einen längeren Zeitraum vorbehaltlos zu einer verbindlichen Betriebsübung ("Gewohnheitsrecht") führen:

1. Für die Rauchpausen gibt es keinen konkreten zeitlichen Rahmen hinsichtlich Dauer und Lage. 
2. Seitens des Dienstgebers liegt kein (zB einmal jährlich wiederholter) Unverbindlichkeitsvorbehalt vor (zB wird in einem Schreiben an alle DN darauf hingewiesen, dass die Rauchpausen freiwillig gewährt werden und keinen Rechtsanspruch für die Zukunft darstellen). 

Ist eine betriebliche Übung entstanden, können die Zusatzpausen vom Dienstgeber nicht mehr einseitig gestrichen werden.

Beispiel:

Seit einigen Jahren werden in einem Unternehmen Rauch- und Kaffeepausen im Ausmaß von 15 Minuten täglich gewährt, die von den Dienstnehmern - je nach betrieblichem Arbeitsanfall - eigenständig genommen werden dürfen.

Bei fehlendem Unverbindlichkeitsvorbehalt wird ein solches Zugeständnis idR eine Betriebsübung begründen. Der Dienstgeber kann diese Pausen nur streichen, wenn der Dienstnehmer zustimmt. Für den Fall, dass Rauchpausen bloß geduldet werden, ohne dass ein konkreter zeitlicher Rahmen vorgegeben ist (siehe obiges Beispiel) liegt unseres Erachtens mangels ausreichender Bestimmbarkeit keine taugliche Basis für eine Betriebsübung vor, sodass der Dienstgeber die Rauchpausen zukünftig einseitig verbieten kann.  

Unser Praxistipp

Rauchpausen, aber auch Kaffee-, Teepausen oder Ähnliches, können sowohl in einer Betriebsvereinbarung, in einem Dienstvertrag bzw Zusatz zum Dienstvertrag als auch mittels Dienstanweisung geregelt werden. Des Weiteren ist empfehlenswert, die Mitarbeiter über ihre rechtliche Situation (zB dass auf Rauchpausen kein Rechtsanspruch besteht) mittels einer schlichten Mitarbeiterinformation zu informieren. Gerne können wir Ihnen ein entsprechendes Textmuster erstellen.

Für Fragen unserer Klienten sind wir gerne in Graz und in Rosental telefonisch unter 0316 386001 0 bzw per Mail unter graz@hoferleitinger.at erreichbar. Klienten der Steuerberatung Feldbach erreichen uns unter der Telefonnummer 03152 4167 0 bzw per Mail unter office@stb-feldbach.at.

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