Dienstfreistellung und Urlaubsverbrauch

News vom 27.6.2019

Ein in der Praxis heikles Thema ist der Urlaubsverbrauch während einer Dienstfreistellung. Wir informieren Sie über die wesentlichen Punkte, die Sie jedenfalls beachten sollten.

Freistellung

In der Praxis wird dem Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist immer wieder vom Arbeitgeber eine Dienstfreistellung gewährt. Dies regelmäßig um Schäden durch den gekündigten Arbeitnehmer zu vermeiden oder schlicht, weil die Arbeitskraft nicht mehr benötigt wird. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist zu beschäftigen und kann eine Dienstfreistellung einseitig anordnen (ggf bis auf Widerruf).

Der Freistellung dürfen keine schutzwürdigen Interessen entgegenstehen, wie insbesondere das Recht auf Beschäftigung im Zusammenhang mit dem unwiederbringlichen Schaden der Minderung gewisser Fähigkeiten. Dies hat der OGH mehrfach bei (Gefäß-)Chirurgen anerkannt. Während der Dienstfreistellung ist dem Arbeitnehmer nach § 1155 ABGB das volle Entgelt fortzuzahlen (Ausfallsprinzip).

Auch wenn der Arbeitnehmer vom Dienst freigestellt ist, ist er an seine übrigen Verpflichtungen und an die Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber gebunden. Es giltweiterhin, die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu wahren, allfälligeNebenbeschäftigungsverbote oder das Konkurrenzverbot einzuhalten. Ein schwerwiegenderVerstoß gegen diese Verpflichtungen kann auch während der Kündigungsfrist noch zumAusspruch einer fristlosen Entlassung führen.

Urlaub

Wird während einer Dienstfreistellung keine Regelung bezüglich des Urlaubskonsums getroffen, so gilt der Urlaub als nicht verbraucht.

Zudem schließt das in § 4 Abs 1 UrlG verankerte Erfordernis des Abschlusses einer Urlaubsvereinbarung ein einseitiges Gestaltungsrechts aus, dh der Arbeitnehmer kann vom Arbeitgeber nicht gezwungen werden, zu einem bestimmten Zeitpunkt Urlaub zu konsumieren. Dies gilt ebenso für den Zeitraum einer Dienstfreistellung.

Abgesehen von Fällen einer Treuepflichtverletzung (zB Verwendung der bezahlten Freizeit für Urlaubszwecke) oder eines Rechtsmissbrauchs (Schädigungsabsicht des Arbeitnehmers und krasses Missverhältnis zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen) hat der Arbeitnehmer daher auch bei Nichtverbrauch des Urlaubs während einer längeren Kündigungsfrist mit Dienstfreistellung Anspruch auf Urlaubsersatzleistung (laut OGH sogar bei Dienstfreistellungen von 2 Jahren und mehr).

Eine Dienstfreistellung kann und sollte das Anbot des Arbeitgebers auf Abschluss einer Urlaubsvereinbarung enthalten. Reagiert der Arbeitnehmer auf dieses Anbot nicht, ist laut Rechtsprechung im Regelfall vom Zustandekommen einer Urlaubsvereinbarung auszugehen.

Die Kündigung bzw Freistellung ändert nichts daran, dass der Zeitpunkt (=datumsmäßige Fixierrung) des Urlaubsantritts zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer unter Rücksichtnahme auf die Erfordernisse des Betriebes und die Erholungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers zu vereinbaren ist.

Eine Vereinbarung, nach der der Arbeitnehmer während der Dienstfreistellung zu einem von ihm gewählten Zeitpunkt den ihm zustehenden Urlaub bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses aufzubrauchen hat, stellt zwar noch keine Urlaubsvereinbarung iSd § 4 Abs 1 UrlG dar – dennoch handelt es sich hierbei um eine Vereinbarung, die auf den Urlaubsverbrauch des Arbeitnehmers einwirkt. Im Fall einer derartigen Vereinbarung hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Urlaubsersatzleistung.

Rechtsmissbräuchliche Verweigerung des Urlaubsverbrauchs

Nimmt der Arbeitnehmer das Anbot auf Abschluss einer Urlaubsvereinbarung nicht an bzw weigert er sich, den Urlaub während der Dienstfreistellung zu verbrauchen, stellt sich die Frage, ob dies womöglich treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich erfolgte.

Mit der Treuepflicht ist es nicht vereinbar, im gekündigten Arbeitsverhältnis das Anbot des Arbeitgebers zum Abschluss einer Urlaubsvereinbarung während der Dienstfreistellung zwar abzulehnen, dann aber doch die bezahlte Freizeit zu einem erheblichen Teil tatsächlich für „Urlaubszwecke“ zu verwenden.

Bei Rechtsmissbrauch ist der anzulegende Maßstab strenger als bei der bloßen Treuepflichtverletzung (und daher in der Praxis weniger relevant). Ein Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn eine Schädigungsabsicht besteht oder wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein ganz krasses Missverhältnis besteht (Einzelfallentscheidung). Der Beweis des Rechtsmissbrauchs obliegt dem Arbeitgeber.

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