Sozialversicherungspflicht bei überlassenen Geschäftsführern

News vom 12.4.2019

Es ist innerhalb multinationaler Konzerne gängige Praxis, Dienstnehmer mittels Personalüberlassungsvereinbarungen für einen bestimmten Teil ihrer Arbeitszeit an (ausländische) Konzernunternehmen zu überlassen.

Diese Dienstnehmer werden beim beschäftigenden Unternehmen auch häufig als handelsrechtlicher Geschäftsführer (in weiterer Folge GF genannt) bestellt, wobei für die Dauer dieser GF-Tätigkeit

• das Dienstverhältnis ausschließlich weiterhin mit dem entsendenden Unternehmen besteht.
• In vielen Fällen erhält der Dienstnehmer dafür, dass er beim beschäftigenden Unternehmen die GF-Funktion ausübt, vom (zivilrechtlichen) Dienstgeber - neben den laufenden Bezügen - eine sogenannte "Funktionszulage".

Der VwGH stellte in seinem Erkenntnis vom 07.09.2017 (2004/08/0046) fest, dass dann, wenn ein Dienstnehmer überlassen wird, um im Beschäftigerunternehmen eine GF-Funktion auszuüben, ein weiteres, sozialversicherungsrechtliches Dienstverhältnis zum beschäftigenden Unternehmen begründet wird bzw dieses als sozialversicherungsrechtlicher Dienstgeber iSd § 35 ASVG zu qualifizieren ist. Obwohl dem Erkenntnis des VwGH ein rein innerstaatlicher Sachverhalt zugrunde lag, erfasste es auch entsprechende Fälle grenzüberschreitender Personalüberlassungen.

Die Konsequenz ist, dass die für die GF-Funktion gewährte "Funktionszulage" - bei dem Grunde nach gegebener Sozialversicherungspflicht in Österreich nach der VO 883/2004 - der Sozialversicherungsbeitragspflicht (DN- und DG-SV-Beiträge) in Österreich unterliegt.

Das ausländische (beschäftigende) Unternehmen hätte sich somit bei einer grenzüberschreitenden Personalüberlassung

• in Österreich zur SV zu registrieren und
• die auf die Funktionszulage entfallenden DN- und DG-SV-Beiträge in Österreich zu entrichten.

Änderung des § 35 Abs 2 ASVG und Konsequenzen

Die VwGH Rechtsprechung hat nicht nur bei österreichischen, sondern auch bei ausländischen (Konzern-) Unternehmen für viel Unsicherheit gesorgt. Denn die tatsächliche Umsetzung dieser VwGH-Rechtsprechung hätte dazu geführt, dass sich eine Vielzahl ausländischer Unternehmen in Österreich zur SV registrieren und DN- sowie DG-Beiträge entrichten hätten müssen. Zwar können die über die ASVG-Höchstbeitragsgrundlage (2019: € 5.220,00 monatlich) hinaus entrichteten DN-SV-Beiträge rückerstattet werden, auf den DG-SV-Beiträgen bleibt der Dienstgeber jedoch „sitzen“.

Der österreichische Gesetzgeber hat dementsprechend reagiert und fügte im § 35 ASVG den folgenden Satz in Absatz 2 ein:"Bei der Überlassung von Arbeitskräften innerhalb eines Zusammenschlusses rechtlich selbständiger Unternehmen unter einheitlicher Leitung insbesondere zur Übernahme einer Organfunktion gilt der/die Beschäftiger/in nicht als Dienstgeber/in; dies gilt sinngemäß auch für Körperschaften des öffentlichen Rechts."

Ab wann gilt § 35 Abs 2 ASVG?

Bei der Neufassung des § 35 Abs 2 ASVG soll es sich nach den Gesetzesmaterialien um eine Klarstellunghandeln, wonach "entsprechend des § 5 AÜG bei der Überlassung von Arbeitskräften zur Ausübung einer Organfunktion innerhalb von Unternehmensverbänden nur der Überlasser sozialversicherungsrechtlicher Dienstgeber ist". Die neue Regelung soll sinngemäß auch für Überlassungen durch öffentlich-rechtliche Körperschaften gelten. Damit ist auch für diesen Bereich klargestellt, dass die Gesellschaft, bei der die Organfunktion ausgeübt wird, nicht als Dienstgeber gilt (Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales über die Regierungsvorlage).

Der neue § 35 Abs 2 Satz 4 ASVG ist mangels Übergangsbestimmungen mit dem auf die Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt folgenden Tag - somit am 10.01.2019 - in Kraft getreten.

Unklar ist bis dato noch, wie mit „Altfällen“, sprich mit derzeit noch offenen (also bis einschließlich 09.01.2019) bzw noch nicht „verjährten“ Überlassungsfällen, umzugehen ist. Diesbezüglich wäre eine ausdrückliche Klarstellung durch eine Verwaltungsanweisung an die zuständigen Prüfungsorgane, wonach auch „Altfälle“ nicht aufgegriffen werden, wünschenswert. Aus den Gesetzesmaterialen kann dies jedenfalls nicht geschlossen werden.

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