Pflichten des Arbeitgebers bei Schwangerschaft einer Arbeitnehmerin

News vom 6.11.2018

Meldepflichten

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, unverzüglich nach Kenntnis von der Schwangerschaft (bzw nach Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung) dem zuständigen Arbeitsinspektorat schriftlich Mitteilung zu machen (§ 3 Abs 6 MSchG). Hierbei sind Name, Alter, Tätigkeit und der Arbeitsplatz der werdenden Mutter sowie der voraussichtliche Geburtstermin anzugeben. Eine Abschrift dieser Meldung ist der Arbeitnehmerin vom Arbeitgeber zu übergeben. Ist in einem Betrieb eine eigene arbeitsmedizinische Betreuung eingerichtet, so hat der Arbeitgeber auch den Leiter der arbeitsmedizinischen Betreuung über die Schwangerschaft einer Arbeitnehmerin zu informieren.

Das Formular ist ua unter www.arbeitsinspektion.gv.at, (Personengruppen Frauen → Werdende und stillende Mütter → Meldepflicht) zu finden. Örtlich zuständig ist jenes Arbeitsinspektorat, in dessen Aufsichtsbezirk sich die Arbeitsstätte, Baustelle oder auswärtige Arbeitsstelle befindet. Eine Auflistung aller Arbeitsinspektorate findet man auf der Homepage der Arbeitsinspektion (Arbeitsinspektion → Kontakt, Service → Standorte, Zuständigkeit → Meldepflicht).

Weiters ist der Arbeitgeber bei fortgeschrittener Schwangerschaft verpflichtet, für den Antrag auf Wochengeld eine „Arbeits- und Entgeltbestätigung für Wochengeld“ auszustellen.

Evaluierung der Gefahren

Der Arbeitgeber hat für Arbeitsplätze, an denen Frauen beschäftigt werden (unabhängig von einer Schwangerschaft!), die Gefahren für die Sicherheit und Gesundheit von werdenden und stillenden Müttern zu ermitteln und zu beurteilen (§ 2a MSchG).

Bei dieser Ermittlung und Beurteilung sind insb Art, Ausmaß und Dauer der Einwirkung auf und Belastung für werdende bzw stillende Mütter durch

• Stöße, Erschütterungen oder Bewegungen,
• Bewegen schwerer Lasten,
• Lärm,
• Strahlungen,
• extreme Kälte und Hitze,
• geistige und körperliche Ermüdung,
• gesundheitsgefährdende Arbeitsstoffe (iSd § 40 Abs 5 ASchG) und
• bestimmte biologische Arbeitsstoffe unter gewissen Voraussetzungen

zu berücksichtigen.

Bei der Evaluierung und Festlegung der Maßnahmen sind erforderlichenfalls Sicherheitsfachkräfte und Arbeitsmediziner heranzuziehen.

Der Arbeitgeber muss die Ergebnisse der Evaluierung sowie allenfalls zu ergreifende Maßnahmen schriftlich in den Sicherheits- und Gesundheitsschutzdokumenten festhalten. Auch allfällige Beschäftigungsverbote gemäß §§ 4 und 4a MSchG samt zu ergreifende Maßnahmen sind mit zu erfassen.

 Die Pflicht zur Gefahrenprüfung besteht unabhängig davon, ob eine bestimmte Arbeitnehmerin schwanger oder stillend ist. Sie soll den Arbeitgeber in die Lage versetzen, unmittelbar nach Meldung einer Schwangerschaft die notwendigen Maßnahmen zur Gefahrenverhütung zu setzen. Die Gefahrenevaluierung nach dem MSchG muss aber nicht separat erfasst werden, sondern kann mit der Dokumentation der allgemeinen Arbeitsplatzevaluierung nach § 5 ASchG in einem Dokument verbunden werden.

Den Arbeitgeber trifft weiters eine Informationspflicht: Er muss alle Arbeitnehmer oder den Betriebsrat und die Sicherheitsvertrauenspersonen über die Ergebnisse und Maßnahmen unterrichten.

Die Kontrolle, ob Maßnahmen zur Evaluierung gesetzt wurden, obliegt der Arbeitsinspektion.

Maßnahmen bei Gefährdung

Ergibt die Beurteilung Gefahren für die Gesundheit, so hat der Arbeitgeber diese Gefahren durch Änderung der Beschäftigung auszuschließen (§ 2b MSchG).

Bei Vorhandensein einer Gefährdung sind die erforderlichen Maßnahmen durch eine einstweilige Umgestaltung der Arbeitsbedingungen zu treffen (zB durch zusätzliche Pausen). Wenn die Umgestaltung nicht möglich ist, hat der Arbeitgeber die erforderlichen Maßnahmen für einen Arbeitsplatzwechsel der betreffenden Arbeitnehmerin zu treffen.

Diese Änderungen haben sich im Rahmen des Dienstvertrages zu bewegen. Die Arbeitnehmerin muss daher Änderungen nicht akzeptieren, wenn diese den im Dienstzettel/Dienstvertrag enthaltenen Arbeitsbedingungen (zB hinsichtlich Arbeitsort, Verwendung und Arbeitszeit) nicht entsprechen.

Ist eine Änderung aus objektiven Gründen nicht möglich, so ist die Arbeitnehmerin auf einem anderen Arbeitsplatz zu beschäftigen. Besteht kein geeigneter Arbeitsplatz, so ist die Arbeitnehmerin von der Arbeit freizustellen.

Schutzbestimmungen

Werdenden Müttern ist es zu ermöglichen, sich unter geeigneten Bedingungen hinzulegen und auszuruhen (§ 8a MSchG). Soweit dadurch die Ruhemöglichkeiten nicht beeinträchtigt werden, genügt bei entsprechender Separierung eine Liegemöglichkeit in Pausen-, Sozial-, Aufenthalts- und Bereitschaftsräumen und anderen geeigneten Räumen. Die Zeit, während der die Arbeitnehmerin sich hinlegt, gilt als Arbeitszeit und ist daher zu bezahlen, es sei denn, diese Zeit fällt in eine unbezahlte Pause.

Ist die werdende Mutter durch notwendige schwangerschaftsbedingte Vorsorgeuntersuchungen, insbesondere solche nach der Mutter-Kind-Pass-Verordnung, die außerhalb der Arbeitszeit nicht möglich oder nicht zumutbar sind, an der Dienstleistung verhindert, hat sie Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts (§ 3 Abs 8 MSchG).

Gesetzliche Arbeitsverbote für Schwangere

Verbot schwerer körperlicher Arbeiten

Werdende Mütter dürfen keinesfalls mit schweren körperlichen Arbeiten oder mit Arbeiten oder in Arbeitsverfahren beschäftigt werden, die nach der Art des Arbeitsvorganges oder der verwendeten Arbeitsstoffe oder -geräte für ihren Organismus oder für das werdende Kind schädlich sind. Die Entscheidung, ob eine Arbeit unter ein Verbot fällt, obliegt im Zweifelsfall der Arbeitsinspektion.

§ 4 Abs 2 MSchG zählt beispielhaft ua folgende Arbeiten auf:

• Heben schwerer Lasten (regelmäßig mehr als 5 kg oder gelegentlich mehr als 10 kg);
• Arbeiten, die überwiegend im Stehen zu verrichten sind, außer bei Sitzgelegenheiten zum kurzen Ausruhen; nach der 20. SSW sind Arbeiten im Stehen ausnahmslos dann verboten (also auch bei zwischendurch vorhandenen Sitzgelegenheiten), wenn sie länger als 4 Stunden verrichtet werden;
• Tätigkeiten im ständigen Sitzen;
• Arbeiten, bei denen die werdende Mutter Einwirkungen von gesundheitsgefährdenden Stoffen (egal ob fest, flüssig, staub-, gas- oder dampfförmig), gesundheitsgefährdenden Strahlen oder schädlichen Einwirkungen von Hitze, Kälte oder Nässe ausgesetzt ist und deshalb eine Schädigung nicht ausgeschlossen werden kann;
• Akkordarbeiten jedenfalls nach Ablauf der 20. SSW;
• Arbeiten mit besonderer Unfallgefahr;
• Beschäftigung auf Beförderungsmitteln: Darunter sind Tätigkeiten in Beförderungsmitteln, wie zB die Beschäftigung als Schaffnerin, Flugbegleiterin, udgl zu verstehen. Das Benützen von Beförderungsmitteln zum Erreichen des Arbeitsplatzes und die Tätigkeit als Außendienstmitarbeiterin fallen jedoch nicht darunter (vgl VwGH 5.6.1985, 84/11/0113, ARD 3734/19/85). Achtung: Ein Beschäftigungsverbot bezüglich Beförderungsmitteln kann sich unter Umständen aus anderen Verbotsbestimmungen ergeben, dies zB bei besonderer Unfallgefahr.

Wenn nun ein Beschäftigungsverbot im oben dargestellten Sinn vorliegt, muss der Dienstgeber die Arbeitnehmerin innerhalb der durch den Dienstvertrag gedeckten Möglichkeiten anderweitig einsetzen oder, wenn gar keine passende Arbeit verfügbar ist, gänzlich unter Weiterzahlung des Entgelts dienstfrei stellen.

Nachtarbeitsverbot

Grundsätzlich dürfen werdende Mütter von 20 bis 6 Uhr nicht beschäftigt werden (§ 6 MSchG). Von dieser Grundregelung sieht das Gesetz selbst einerseits generelle Ausnahmen für bestimmte Berufsgruppen vor, andererseits kann das Arbeitsinspektorat auf Antrag des Arbeitgebers im Einzelfall eine Ausnahme erteilen. Dabei wird geprüft, ob die Ausnahme aus betrieblichen Gründen notwendig ist, was dann zu verneinen wäre, wenn die von der Arbeitnehmerin zu leistende Arbeit auch von einem anderen Arbeitnehmer erbracht werden kann.

Ausnahmen vom generellen Nachtarbeitsverbot sind etwa bei Musik- und Theatervorstellungen, in der Krankenpflege und im Mehrschichtbetrieb unmittelbar per Gesetz bis 22 Uhr zulässig und im Gastgewerbe und zB bei Musik- und Theateraufführungen mit Genehmigung des Arbeitsinspektorates bis 23 Uhr zulässig.

Im Anschluss an die Nachtarbeit muss eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 11 Stunden eingehalten werden.

Sonn- und Feiertagsarbeitsverbot

Werdende und stillende Mütter dürfen an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen grundsätzlich nicht beschäftigt werden (§ 7 MSchG).

§ 7 Abs 2 MSchG sieht in den folgenden Fällen Ausnahmen vor:

• Musikaufführungen, Theatervorstellungen, öffentliche Schaustellungen, Filmaufnahmen;
• Gastgewerbe;
• Betriebe mit ununterbrochener Schichtarbeit;
• Betriebe, in denen die wöchentliche Ruhezeit für die gesamte Belegschaft auf einen bestimmten Werktag fällt;
• Betriebe mit nicht mehr als 5 Arbeitnehmern, in denen nur ein Arbeitnehmer eine gleichartige Beschäftigung ausüben kann.

Mit Genehmigung des Arbeitsinspektorats sind im Einzelfall weitere Ausnahmen möglich.

Kommt es zu einer zulässigen Beschäftigung der schwangeren Arbeitnehmerin am Wochenende oder an einem Feiertag, hat diese in der auf die Sonntagsarbeit folgenden Kalenderwoche Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 36 Stunden (Wochenruhe), bzw in der auf die Feiertagsarbeit folgenden Woche Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 24 Stunden im Anschluss an eine Nachtruhe. Die Ruhezeit hat einen ganzen Wochentag einzuschließen.

Verbot der Leistung von Überstunden

Werdende und stillende Mütter dürfen über die gesetzlich oder in einem Kollektivvertrag festgesetzte tägliche Normalarbeitszeit hinaus nicht beschäftigt werden (§ 8 MSchG).

Keinesfalls darf die tägliche Arbeitszeit 9 Stunden, die wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden übersteigen.

Schutz vor Tabakrauch

Unabhängig von den Bestimmungen des MSchG regelt § 30 ASchG, dass Arbeitgeber dafür zu sorgen haben, dass Nichtraucher vor den Einwirkungen von Tabakrauch am Arbeitsplatz geschützt sind, soweit dies nach der Art des Betriebes möglich ist. Müssen aus betrieblichen Gründen Raucher und Nichtraucher gemeinsam in einem Büroraum oder einem vergleichbaren Arbeitsraum arbeiten, der nur durch Betriebsangehörige genutzt wird, ist das Rauchen am Arbeitsplatz verboten.

Darüber hinaus ist in § 4 Abs 6 MSchG vorgesehen, dass werdende Mütter, die selbst nicht rauchen, nicht an Arbeitsplätzen beschäftigt werden dürfen, bei denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt werden, soweit es die Art des Betriebes gestattet.

Wenn die Art des Betriebes ein Rauchverbot unzumutbar macht (zB im Gastgewerbe), kommt § 4 Abs 6 MSchG nicht zur Anwendung. Zum besonderen Schutz der in der Gastronomie tätigen Personen sieht das Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw Nichtraucherschutzgesetz jedoch bestimmte Auflagen vor. Werdende Mütter dürfen in Räumen, in denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt sind, nicht arbeiten. Für den Zeitraum dieses Arbeitsverbots hat die Arbeitnehmerin Anspruch auf Wochengeld (§ 13a Abs 5 TNRSG [vormals TabakG], § 162 Abs 1 ASVG). Voraussetzung ist, dass es sich um ein reines Raucherlokal handelt oder die Beschäftigung in einem allenfalls vorhandenen Nichtraucherbereich nicht möglich ist.

Finanzielle Auswirkungen

Macht die Schwangerschaft eine Änderung/Einstellung der Beschäftigung im Betrieb erforderlich, so hat die Arbeitnehmerin Anspruch auf das Entgelt, das dem Durchschnittsverdienst gleichkommt, den sie während der letzten 13 Wochen des Dienstverhältnisses vor dieser Änderung bezogen hat. Fallen in diesen Zeitraum Zeiten, während derer die Arbeitnehmerin infolge Erkrankung oder Kurzarbeit nicht das volle Entgelt bezogen hat, so verlängert sich der Zeitraum von 13 Wochen um diese Zeiten (diese Zeiten bleiben also bei der Berechnung des Durchschnittsverdienstes außer Betracht).

Kommt es durch eine Änderung der Beschäftigung zu einer Verkürzung der Arbeitszeit, so ist der Berechnung des Entgelts jene Arbeitszeit zugrunde zu legen, die ohne Änderung der Beschäftigung gelten würde (§ 14 MSchG).

Diese „Ausgleichspflicht“ des Arbeitgebers für allfällige Entgelteinbußen besteht bei folgenden Beschäftigungsbeschränkungen iZm der Schwangerschaft: Gefahren laut Arbeitsplatzevaluierung (§ 2b MSchG), Verbot schwerer körperlicher Arbeiten sowie bestimmter gefährdender Arbeiten für werdende Mütter (§ 4 MSchG), Nachtarbeitsverbot (§ 6 MSchG).

Im Falle einer Freistellung muss der Arbeitgeber ebenfalls das volle Entgelt auf Basis eines 13-Wochen-Schnittes bis zum Beginn der Schutzfrist fortzahlen. Es besteht kein Anspruch auf Wochengeld!

Ausnahme bei Überstunden und bei Sonn- und Feiertagsarbeit

Nicht umfasst von der Weiterzahlungspflicht des Arbeitgebers ist das Entgelt für die Leistung von Überstunden und das Entgelt für Sonn- und Feiertagsarbeit.

Der Wegfall von Überstunden aufgrund des gesetzlichen Verbotes führt für die Zeit des Verbotes zum Wegfall des Überstundenentgelts bzw Ruhen der Überstundenpauschale, denn die Grundlage für die Vereinbarung eines Pauschalbetrages für Überstunden liegt in der beiderseitigen Annahme, dass solche Überstunden auch tatsächlich geleistet werden dürfen. Dies gilt laut Rsp auch für Sonn- und Feiertagsarbeit.

Anders ist die Rechtslage bei einem Inklusivgehalt. Ein echtes All-in-Gehalt darf wohl trotz des Wegfalls der Überstunden nicht reduziert werden, wenn das Grundentgelt für die Normalarbeitszeit nicht eindeutig erkennbar ist bzw der All-in-Bezug auch andere Entgeltarten abdeckt, wie zB die Zuschläge für Mehrarbeits- und Überstunden, die Zuschläge für Arbeiten an Feiertagen und am Wochenende sowie Zuschläge für Nachtarbeiten, Entgelt für Reisezeiten usw und nicht eindeutig feststellbar ist, welcher Teil des All-in-Gehalts aufgrund des Wegfalls der Überstunden zu reduzieren ist.

Zu beachten ist bei nach dem 28.12.2015 neu abgeschlossenen Pauschalentgeltvereinbarungen allerdings der neue § 2g AVRAG, wonach bei pauschalen Entgeltvereinbarungen künftig der dem Arbeitnehmer zustehende Grundlohn jedenfalls im Arbeitsvertrag oder Dienstzettel ausgewiesen werden muss. In diesem Fall kommt eine Reduzierung wohl auch des All-in-Gehalts in Betracht.

Strafen bei Missachtung

Arbeitgeber, die gegen die sich im Zuge der Gefahrenevaluierung ergebenden Verbote bzw die gesetzlichen Arbeitsverbote für Schwangere verstoßen, sind mit einer Geldstrafe von € 70,00 bis € 1.820,00, im Wiederholungsfalle von € 220,00 bis € 3.630,00 zu bestrafen.

Zur Strafbarkeit genügt bereits fahrlässiges Verhalten des Arbeitgebers. Schon die Nichtbefolgung eines Gebots zieht eine Strafe nach sich (der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr ist nicht Voraussetzung für die Verhängung einer Strafe).

Der Arbeitgeber ist auch dann zu bestrafen, wenn die schwangere Arbeitnehmerin an der Nichteinhaltung der jeweiligen Vorschrift ein (Mit-)Verschulden trifft. Das wäre zB dann der Fall, wenn der Arbeitgeber erst am Ende eines Durchrechnungszeitraumes oder einer Gleitzeitperiode sieht, dass bspw das eine oder andere Mal die tägliche Höchstarbeitszeit von 9 Stunden oder die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 40 Stunden überschritten wurde.

Wird eine Arbeitnehmerschutzbestimmung „nur über Drängen der geschützten Person“ übertreten, sind die von der Strafdrohung geschützten Interessen dennoch erheblich gefährdet. Der Gesetzgeber wollte vermeiden, dass – regelmäßig wirtschaftlich abhängige – Arbeitnehmerinnen ihre gesundheitlichen Interessen aus wirtschaftlichen Gründen außer Acht lassen (VwGH 25. 4. 1990, 88/08/0154, ARD 4207/1/90).

Checkliste für den Arbeitgeber – Was ist während der Schwangerschaft vom Arbeitgeber zu beachten?

• Gefahrenevaluierung (sofern nicht korrekterweise ohnehin schon erfolgt): Art, Dauer und Ausmaß gewisser Einwirkungen erheben und Ergebnisse in den Sicherheits- und Gesundheitsschutzdokumenten festhalten
• Meldung der Schwangerschaft an das Arbeitsinspektorat und an den Arbeitsmediziner, Kopie an Arbeitnehmerin
• Ausstellung der Arbeits- und Entgeltbestätigung für das Wochengeld
• allenfalls Maßnahmen nach Gefahrenevaluierung umsetzen: Umgestaltung der Arbeitsbedingungen, Arbeitsplatzwechsel (im Rahmen des Dienstvertrages), letzte Konsequenz: Freistellung
• Freistellung und Entgeltfortzahlung für während der Arbeitszeit stattfindende Vorsorgeuntersuchungen
• Gewährung einer Ruhemöglichkeit (Liegemöglichkeit)
• Strengste Beachtung der Arbeitsverbote: Verbot schwerer oder gefährlicher Arbeiten, Nachtarbeitsverbot, Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit, Verbot der Leistung von Überstunden, Beschäftigungsverbot während der generellen bzw individuellen Schutzfrist
• Schutz vor Tabakrauch am Arbeitsplatz

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